14/03/2023
L’ascolto del minore e la possibilità di quest’ultimo di potersi autodeterminare, ha trovato il suo pieno riconoscimento nelle normative europee e internazionali, tra le quali la Convenzione sui diritti dell’infanzia (New York, 1989), la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo, (Strasburgo, 1996), la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza, 2000), e ancora il regolamento Ue 2019/1111.
Dunque, viene sancito e ribadito il diritto del minore ad essere ascolto ed informato nelle procedure che lo riguardano, coerentemente con il cosiddetto “the best interest of the child”.
Il nostro ordinamento giuridico ha dedicato all’ascolto del minore uno spazio rilevante, sempre più crescente, sino alla concretizzazione dell’obbligo dell’ascolto del minore, avutasi con la recente L. n. 206/2021.
Prima della RIFORMA CARTABIA
Art. 337 octies: “Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337 ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo.
Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 337 ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.”
In tale disposizione si evince una discrezionalità del giudice nel porre in essere l’ascolto del minore, effettuando un’analisi sulla capacità di discernimento di cui il minore è dotato.
Dunque, anche se il legislatore prevede che quando il minore abbia raggiunto i dodici anni sussista una capacità di discernimento, non si può prescindere dall’analisi di ogni singolo caso di specie.
I dodici anni, rappresentano soltanto un dato di riferimento ma non è un dato oggettivo al quale si può ricondurre la sussistenza di una capacità di discernimento.
Dopo la RIFORMA CARTABIA
La riforma CARTABIA, ha rafforzato alcuni istituti già esistenti che avevano la necessità di un adeguamento, fra cui proprio l’ascolto del minore (art 473 bis. 4,5,6 c.p.c).
La nuova disposizione recita che: “ il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento e’ ascoltato dal giudice nei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Le opinioni del minore devono essere tenute in considerazione avuto riguardo alla sua età e al suo grado di maturità’.
Il giudice non procede all’ascolto, dandone atto con provvedimento motivato, se esso è in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo, in caso di impossibilità fisica o psichica del minore o se quest’ultimo manifesta la volontà di non essere ascoltato.
Nei procedimenti in cui si prende atto di un accordo dei genitori relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice procede all’ascolto soltanto se necessario.”
La differenza terminologica con la quale il nostro legislatore si è pronunciato è degna di significato ed occorre evidenziarla: la disposizione ante riforma prevedeva che il giudice “può” ascoltare il minore, mentre la nuova disposizione prevede che il minore “è ascoltato” dal giudice laddove abbia dodici anni e abbia raggiunto un grado di maturità sufficiente per essere ascoltato.”
In gran parte la riforma Cartabia recepisce prassi e norme sovranazionali, ma lascia dubbi applicativi. L’attività non si potrà delegare ai giudici onorari, che potranno essere solo di mero ausilio. L’udienza di ascolto andrà fissata in orari compatibili con gli impegni scolastici e in luoghi idonei, anche esterni al tribunale, ponendo il minore stesso in condizioni serene e pacifiche.
Prima di procedere all’ascolto, il giudice indicherà i temi oggetto dell’adempimento delle parti, che potranno proporre questioni di approfondimento, ed eventualmente, su autorizzazione del magistrato, partecipare.
Si specifica che non sussiste nessun obbligo di registrazione audiovisiva dell’attività: si può derogare per motivi tecnici e il giudice dovrà verbalizzare dettagliatamente il contegno del minore.
L’ascolto del minore diviene un atto processuale centrale, tale da influire sulla decisone finale. Basti pensare ai casi i cui il minore dichiara espressamente di voler interrompere il proprio rapporto con uno dei genitori.
Dunque si passa da una mera audizione del minore ad un vero e proprio ascolto che inerisce in maniera significativa sulla decisione finale del giudice.
Si ricordi che, considerata la particolare vulnerabilità del minore, il magistrato potrà sempre farsi assistere durante l’ascolto da esperti e altri ausiliari o potrà interrompere l’attività nominando un consulente tecnico d’ufficio che potrà valutare, nel contraddittorio tra le parti, capacità di discernimento e l’affidabilità del minore.
Dunque, si evince una necessarietà dell’ascolto del minore, e tale ascolto potrà essere omesso solo qualora sia in palese contrasto con l’interesse del minore o poiché manifestatamente superfluo. Il minore, potrebbe anche dichiarare di non voler essere ascoltato e forzarlo potrebbe essere ulteriormente dannoso.
Tale riforma risulta seguire il principio insito nell’art 13 della Convenzione di Strasburgo, che raccomanda di evitare procedure che coinvolgono i minori davanti all’autorità giudiziaria.
Bisogna sempre tener presente la ratio della norma, la quale vuole rafforzare il diritto del minore e il suo ascolto e nel contempo limitarne l’abuso, per evitare traumi inutili che quest’ultimo potrebbe subire data l’età particolarmente delicata dello stesso.
Nelle procedure di negoziazione assistita l’onere si sposterà sul Pm, chiamato a dare i nulla osta all’accordo sulla base delle allegazioni delle parti. Se il Pm riterrà di dover sentire il minore dovrà rimettere le parti davanti al Presidente del Tribunale. Tale valutazione sarà posta in essere sulla base dei documenti allegati e dei fatti narrati nell’accordo negoziato. Inoltre, quando il magistrato adotta i provvedimenti temporanei ed urgenti, può formulare ai genitori una proposta di piano genitoriale tenendo conto dell’ampia disclosure allegata dalle parti sin dall’atto introduttivo.
Dunque, nel complesso l’ascolto del minore diviene centrale e il ruolo del giudice viene rafforzato, in quanto avrà il compito di ridurre il conflitto e gli abusi, anche psicologici, sui figli troppo spesso coinvolti nei conflitti fra i genitori. L’auspicio è che venga effettuato un corretto bilanciamento dei diritti in gioco, in particolare nelle ipotesi più complesse e conflittuali.
A cura dell’Avv. Guerino Gazzella e della Dott.ssa Isabella Urciuoli.