La legge 8 marzo 2017 n 24, c.d. legge Gelli Bianco, pubblicata in Gazzetta Ufficiale, serie Generale, n 64 del 17 marzo del 2017, ed entrata in vigore il 1 aprile 2017 interviene dopo poco più di quattro anni dall’approvazione della legge n. 189 del 2012 (c.d. legge Balduzzi) al fine di superarne le criticità emerse nella concreta applicazione giurisprudenziale e confermate da attenta dottrina, con l’ambizione di fornire una riposta più esaustiva al contemperamento degli interessi immanenti alla materia quali il diritto alla salute, la tutela della dignità professionale e personale dell’esercente la professione sanitaria e il contrasto alla medicina difensiva.
Nonostante i buoni propositi diverse sono le problematiche emerse all’indomani dell’entrata in vigore della predetta legge.
Di particolare rilievo, in considerazione della necessità di evitare inutili duplicazioni risarcitorie, è la questione relativa ai “mobili confini” della nozione di danno non patrimoniale da lesione del diritto alla salute conseguente all’attività della struttura sanitaria e/o dell’esercente la professione sanitaria, non sussistendo una espressa definizione normativa dello stesso.
Da sempre il danno alla sfera non patrimoniale della persona suscita diffidenze ed interrogativi. E ciò non perché sia un danno minore ma perché è un danno difficile, in quanto, afferendo tale pregiudizio alla sfera psichica e morale della persona, la prova della sua esistenza sfugge a parametri oggettivi ed è spesso rimessa all’intuizione del giudice.
Di qui la ricerca da parte degli operatori di diritto di criteri delimitativi volti a razionalizzare tale pregiudizio.
A fronte di un quadro giurisprudenziale e dottrinario quanto mai composito e contraddittorio hanno cercato di fare chiarezza due pronunce della Suprema Corte di Cassazione: n.n. 901 e 7513 del 2018.
In tale occasione i giudici di piazza Cavour hanno evidenziato la c.d. natura “unitaria” ed “omnicomprensiva” del danno non patrimoniale. Si legge infatti: “l’unitarietà, come espressamente predicata dalle Sezioni Unite del 2008, va intesa come unitarietà rispetto alla lesione di qualsiasi interesse costituzionalmente rilevante non suscettibile di valutazione economica. Ciò significa che non vi è alcuna differenza nell’accertamento e nella liquidazione del danno causato dal vulnus di un diritto costituzionalmente protetto diverso da quello alla salute, sia esso rappresentato dalla lesione della libertà religiosa o sessuale, della riservatezza, del rapporto parentale, della reputazione”.
“Natura omnicomprensiva sta invece a significare che, nella liquidazione di qualsiasi pregiudizio non patrimoniale, il giudice di merito deve tenere conto di tutte le conseguenze derivanti dall’evento di danno, nessuna esclusa, con il concorrente limite di evitare duplicazioni risarcitorie, attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici, onde evitare risarcimenti c.d. bagattellari”.
L’accertamento e la liquidazione del danno non patrimoniale costituiscono, pertanto, questioni concrete e non astratte
Tanto premesso, entrambe le sentenze sopra richiamante, per ciò che concerne specificamente il danno non patrimoniale da lesione alla salute hanno precisato che: “la liquidazione unitaria del danno non patrimoniale deve essere intesa nel senso di attribuire al soggetto danneggiato una somma di denaro che tenga conto del pregiudizio complessivamente subito tanto sotto l’aspetto della sofferenza interiore (c.d. danno morale), quanto sotto il profilo dell’alterazione o modificazione peggiorativa della vita di relazione, considerata in ogni sua forma ed in ogni suo aspetto (c.d. danno esistenziale o dinamico-relazionale), senza ulteriori frammentazioni nominalistiche”.
In ambedue i casi si tratta di danni conseguenza: in altri termini, ad essere risarcibile non è il danno in re ipsa (ossia il danno evento, la mera lesione dell’interesse tutelato), ma le conseguenze dannose/negative (c.d. danno conseguenza) che sul piano economico quella lesione ha prodotto, che dovranno essere allegate e provate dalla parte che invoca la tutela risarcitoria.
Tale ricostruzione della morfologia del danno non patrimoniale trova, oggi, conferma nella nuova formulazione dell’art. 138 Codice delle Assicurazioni (contenuta nella Legge annuale per il mercato e la concorrenza, approvata definitivamente il 2 agosto 2017) dove, dopo significativa modificazione della stessa rubrica della norma (che non discorre più di danno biologico, ma di danno non patrimoniale) si legge, testualmente, alla lettera e), che “al fine di considerare la componente del danno morale da lesione dell’integrità fisica, la quota corrispondente al danno biologico stabilita in applicazione dei criteri di cui alle lettere a) e d) è incrementata in via percentuale e progressiva per punto, individuando la percentuale di aumento di tali valori per la personalizzazione complessiva della liquidazione”.
Illuminante, in tal senso, è il disposto normativo di cui all’art 612 bis c.p., ove in tema di presupposti del reato c.d. di stalking, il legislatore penale, inconsapevolmente, aveva già dato la definizione di danno non patrimoniale evidenziando che gli atti persecutori sono punibili o per aver creato uno stato di perdurante ansia/o paura o quando ci sono significative alterazioni delle abitudini di vita della vittima.
Orbene, costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta liquidazione del danno biologico – inteso, secondo la definizione legislativa di cui all’art 139 comma 2 del Codice delle Assicurazioni, come danno che esplica incidenza sulla vita quotidiana del soggetto e sulle sue attività dinamico-relazionali – e del danno c.d. esistenziale, atteso che quest’ultimo consiste proprio nel “vulnus” arrecato a tutti gli aspetti dinamico/relazionali della persona conseguenti alla lesione della salute, mentre una differente ed autonoma valutazione deve essere compiuta con riferimento alla sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione del suo diritto alla salute (c.d. danno morale).
In questa ottica, quindi, gli operatori di diritto nel richiedere il risarcimento del danno non patrimoniale da lesione del diritto alla salute o di altro diritto costituzionalmente rilevante, dovranno limitare la propria pretesa a due aspetti: la sofferenza interiore e la vita che cambia, prescindendo da qualsiasi altro tipo di voce risarcitoria.
In ultimo riguardo, invece, ai criteri di liquidazione del danno non patrimoniale – così ricostruito -conseguente all’attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e/o dell’esercente la professione sanitaria, l’art 7 comma 4 della Legge Gelli prevede che il pregiudizio patito venga risarcito in base alle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 D.Lgs n. 209/2005 Codice delle Assicurazioni private.
La scelta legislativa risulta essere, però, poco influente ai fini del risarcimento da c.d. macrolesioni (postumi superiori al 9%), in quanto i parametri tabellari di cui all’art 139 del Codice delle Assicurazioni private risultano essere operanti solo nei casi di risarcimento danni nell’ambito delle c.d. microlesioni (percentuale di invalidità sino al 9%).
Al contrario, nei casi di percentuale di invalidità superiore, ipotesi che trova disciplina positiva nell’art. 138 del Cod. Assicurazioni private, non essendo stata ancora emanata la tabella unica nazionale, possono essere adottati gli ordinari criteri tabellari per la liquidazione del danno alla salute (Tabelle di Milano ovvero di altri Tribunali).